Le Cabinet Guillaume GARDET est un cabinet d'avocat de tradition généraliste implanté à Lyon dans le Rhône, en Région Rhône-Alpes.
Regard de praticien — Guillaume Gardet, avocat
Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel se déroule, dans son régime de principe, sans juge : les époux consentent à leur divorce par un acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire (art. 229-1 du Code civil). Cette réforme repose sur un postulat implicite : lorsque les deux parents s'accordent, leur accord est présumé porter, y compris pour ce qui concerne les enfants, une solution équilibrée — au point de ne plus nécessiter le regard d'un tiers neutre. Or cette présomption entre en conflit direct avec un autre principe, d'ordre supérieur : l'intérêt de l'enfant ne se confond pas nécessairement avec l'accord de ses parents. Le législateur en a eu conscience et a bâti, en réponse, un mécanisme de sauvegarde. Dix ans après l'entrée en vigueur de la réforme, il est temps d'examiner si cette sauvegarde tient réellement ses promesses face au conflit d'intérêts qu'elle est censée résoudre.
La solution retenue par le législateur en 2016 est un compromis assumé. Plutôt que de soumettre systématiquement la convention parentale à un contrôle judiciaire d'office — comme c'est le cas dans le divorce classique, en application de l'article 373-2-6 du Code civil —, la loi a choisi de faire reposer la protection de l'enfant sur sa propre initiative. L'article 229-2, 1° du Code civil pose la règle : les époux ne peuvent recourir à la voie conventionnelle lorsque « le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge (…), demande son audition par le juge ».
Ce mécanisme repose sur trois piliers, et c'est précisément leur articulation qui cristallise le conflit d'intérêts :
1. L'obligation d'information préalable. Elle est assurée par les parents eux-mêmes — c'est-à-dire par les personnes dont l'intérêt (une procédure rapide, apaisée, peu coûteuse) peut ne pas coïncider parfaitement avec celui de l'enfant à voir sa situation examinée par un tiers.
2. La mention obligatoire dans la convention, à peine de nullité (art. 229-3, 6° du Code civil) : le mineur capable de discernement doit avoir été informé et ne pas souhaiter faire usage de son droit — ou, pour l'enfant dépourvu de discernement, la convention mentionne que l'information n'a pas été délivrée pour ce motif.
3. L'effet interruptif de la demande d'audition : dès que l'enfant demande à être entendu, la voie conventionnelle se ferme, et les parents doivent basculer vers le divorce par consentement mutuel judiciaire, résiduel depuis 2017 (art. 230 du Code civil). Ils soumettent alors au juge une convention réglant les conséquences du divorce, à laquelle est annexé le formulaire par lequel l'enfant a demandé son audition (art. 1146 du Code de procédure civile), avec un contrôle du juge sur l'équilibre de la convention.
Le système est donc pensé comme un équilibre : la confiance faite aux parents n'est acceptable que parce que l'enfant conserve, en théorie, la faculté de la remettre en cause. Mais cet équilibre suppose que l'enfant soit en mesure d'exercer effectivement ce contre-pouvoir — ce qui est loin d'être garanti.
Les parents sont à la fois juges et parties de la protection de leur enfant. C'est là que se loge la principale fragilité du dispositif : ce sont les parents — dont l'intérêt commun est, par hypothèse, de mener à bien un divorce rapide et déjudiciarisé — qui informent l'enfant de son droit, qui apprécient en premier lieu son discernement, et qui rédigent avec leurs avocats la convention que cet enfant pourrait vouloir contester. Aucun tiers neutre n'intervient à ce stade pour s'assurer que l'information a été donnée avec sincérité, ni que l'enfant a réellement compris la portée de son droit.
L'absence de tout contrôle d'office dès lors que l'enfant ne s'est pas manifesté. Le contraste avec le divorce judiciaire est frappant : là où le juge aux affaires familiales exerce un contrôle systématique sur les mesures relatives aux enfants (art. 373-2-6 du Code civil), ce contrôle disparaît purement et simplement dans la voie conventionnelle, sauf demande active de l'enfant. Le mécanisme ne protège donc que l'enfant qui a compris son droit, qui a la maturité de l'exercer, et qui n'est pas retenu par un loyalisme familial bien naturel à cet âge. Pour tous les autres — sans doute la majorité —, l'intérêt de l'enfant repose entièrement sur la bonne foi de ses parents, précisément aux prises avec leur propre intérêt à divorcer sans encombre.
Le rapport du Conseil supérieur du notariat, Le divorce par consentement mutuel, cinq ans après (septembre 2022), a identifié cette difficulté comme l'une des trois fragilités majeures du dispositif, aux côtés de l'incertitude fiscale sur le partage et des difficultés de circulation internationale des conventions. Il propose, pour y remédier, de généraliser l'homologation par le juge aux affaires familiales dès lors qu'un enfant mineur est concerné et que le « circuit court » n'est pas mis en œuvre — autrement dit, de réintroduire un tiers neutre précisément là où la contradiction d'intérêts est la plus vive.
Le formalisme comme seul rempart, et ses limites. Faute de contrôle de fond, c'est le respect scrupuleux du formalisme de l'article 229-3, 6° qui constitue l'unique garde-fou : le formulaire d'information doit avoir été remis à chaque enfant capable de discernement, daté et signé par lui-même — non complété pour son compte par les parents —, et la convention doit reprendre fidèlement la mention exigée, sous peine de nullité. Le jugement du tribunal judiciaire de Versailles du 30 avril 2024 (TJ Versailles, 2e ch., 30 avr. 2024, n° 20/00907), première décision à avoir annulé une convention de divorce conventionnel, illustre la portée de cette exigence : si l'affaire portait sur le défaut de consentement éclairé de l'épouse elle-même — assistée d'un avocat prête-nom absent lors de la signature —, elle rappelle une leçon transposable à l'enfant : la disparition du juge ne peut être compensée que par un exercice rigoureux de la mission de conseil qui incombe aux avocats. Un formulaire traité comme une simple formalité, sans réel échange avec le mineur, expose la convention au même risque structurel.
Le discernement, apprécié par les parents avant tout tiers neutre. Le mécanisme ne s'applique qu'à l'enfant « capable de discernement » — mais c'est en pratique aux parents qu'il revient, dans un premier temps, d'apprécier cette capacité, avant toute intervention extérieure. Ce n'est que si l'enfant, informé, demande son audition que le juge intervient enfin — et qu'il peut alors, le cas échéant, refuser cette audition s'il estime le discernement insuffisant. La première chambre civile a pourtant rappelé, dans un registre voisin, une exigence de motivation renforcée sur ce terrain : dans un arrêt du 15 janvier 2025, elle a censuré une décision ayant écarté l'audition d'un enfant dans une procédure de contestation de paternité au seul motif que le débat portait sur une notion jugée trop complexe pour lui (Cass. 1re civ., 15 janvier 2025, n° 22-19.312). Cette vigilance judiciaire, précieuse lorsqu'elle s'exerce, contraste d'autant plus avec son absence totale lorsque, dans le divorce conventionnel, aucune demande d'audition n'a été formulée en amont — l'appréciation du discernement échappant alors entièrement à tout regard extérieur.
Cette contradiction d'intérêts ne fragilise pas seulement la protection de l'enfant : elle met également sous pression l'économie même de la réforme de 2017. Le divorce par consentement mutuel conventionnel a été conçu pour désengorger les juridictions et accélérer les séparations amiables. Mais chaque demande d'audition d'un enfant fait basculer intégralement le dossier vers la voie judiciaire résiduelle — reconstituant, pour ce couple, exactement la procédure que la réforme voulait éviter. Le mécanisme censé protéger l'enfant est donc aussi, structurellement, celui qui peut annuler d'un coup le bénéfice recherché par les parents en choisissant la voie conventionnelle — ce qui n'est pas sans expliquer, en creux, la tentation de certains parents de minimiser, consciemment ou non, l'information donnée à l'enfant sur son propre droit.
Face à cette contradiction d'intérêts que le texte organise sans totalement la résoudre, plusieurs réflexes s'imposent au praticien :
· Ne jamais traiter l'information de l'enfant comme une simple formalité de dernière minute. Un entretien réel, mené par chacun des parents avec l'accompagnement de son avocat sur la portée de cette information, réduit le risque a posteriori de contestation sur le caractère éclairé du renoncement de l'enfant à son droit.
· Documenter l'appréciation du discernement, en particulier pour les enfants dont l'âge se situe dans une zone intermédiaire, où la pratique des juridictions (hors divorce conventionnel) montre une grande variabilité selon l'âge et la nature du litige.
· Anticiper le risque de bascule vers la voie judiciaire en cas de demande d'audition formulée tardivement par l'enfant, y compris après le début de la rédaction de la convention, et en informer clairement les clients dès l'entretien initial.
· Garder à l'esprit que l'absence de demande d'audition ne purge pas la convention de tout risque contentieux relatif aux mesures concernant les enfants : à défaut de contrôle judiciaire d'office, c'est la responsabilité professionnelle de l'avocat rédacteur qui reste, en pratique, le dernier rempart face à un conflit d'intérêts que la loi laisse subsister sans l'équilibrer entièrement.
Le mécanisme de l'article 229-2, 1° du Code civil n'élimine pas la contradiction entre l'intérêt des parents à divorcer vite et bien, et l'intérêt de l'enfant à voir sa situation réellement examinée : il la déplace, en pariant sur la capacité de l'enfant lui-même à l'arbitrer, seul, face à ses deux parents. C'est un pari risqué, que le rapport du Conseil supérieur du notariat invite à corriger par un retour ciblé du contrôle judiciaire. En l'état du droit positif, c'est sur la rigueur du travail de l'avocat rédacteur — seul professionnel en contact direct et répété avec ses clients, mais aussi le mieux placé pour percevoir les signaux d'un intérêt de l'enfant insuffisamment pris en compte — que repose, concrètement, l'arbitrage de ce conflit d'intérêts.
Sources vérifiées : articles 229-1, 229-2, 229-3, 230, 373-2-6, 388-1 du Code civil ; articles 1144-1, 1144-2, 1146 du Code de procédure civile (Légifrance) — TJ Versailles, 2e ch., 30 avril 2024, n° 20/00907 — Cass. 1re civ., 15 janvier 2025, n° 22-19.312 — Rapport du Conseil supérieur du notariat, "Le divorce par consentement mutuel, cinq ans après", septembre 2022.